A despeito da intenção do senado em votar o PLC 30 já está em vigor a lei 13.429/2017, que altera a lei 6019/74, com novas regras para trabalho temporário e terceirização.
Mas o que muda efetivamente nas possibilidades de contratação de temporários e de prestação de serviços terceirizados?
Em relação ao trabalho temporário, uma nova hipótese de contratação fica deferida em lei.
A nova lei altera a redação da lei 6019 nesse aspecto estabelecendo a possibilidade do trabalho temporário, alterando a hipótese “acréscimo extraordinário de serviços” prevista na redação anterior do artigo 2º, por “demanda complementar de serviços”
Assim, a nova redação do artigo 2º da lei 6019/74 é:
Art 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços
Nesse artigo são inseridos dois parágrafos, o 1º afastando a possibilidade do trabalho temporário para substituição de trabalhador em greve, e o 2º definindo a demanda complementar:
§ 2º: Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.”
Tal parágrafo aproxima o contrato temporário do contrato por prazo determinado previsto no artigo 443 da CLT, que estabelece as hipóteses de validade do contrato de trabalho por prazo determinado:
Art. 443 –
§ 1º – Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência
Assim, a nova hipótese de cabimento do contrato temporário em situações decorrentes de fatores previsíveis, (que) tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal, equivale à mesma hipótese jurídica prevista no artigo443 daCLTT,
§ 2ºº letra a): serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo
Portanto a empresa tomadora poderá, nessas hipóteses escolher entre a contratação de trabalhador temporário ou empregado direto seu por prazo determinado, quando o prazo da contratação não for superior a 180 dias, deixando para a contratação direta atividades que exijam maior prazo, uma vez que o contrato celetista permite a contratação determinada por até 2 anos.
Tal regra já estava prevista na IN 114 da secretaria de Inspeção do Trabalho, que ao interpretar o acréscimo extraordinário alarga sua definição no § 3º:
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços
(…)
§ 3º Demandas sazonais, entendidas como aquelas que, embora previsíveis, representam um aumento expressivo e significativo na atividade da empresa para atender a um evento episódico no decorrer do ano, justificam a contratação por acréscimo de extraordinário de serviços.
No entanto, a IN exigia que a atividade fosse extraordinária o que a nova redação não exige, assim, mesmo que previsíveis e decorrentes da atividade normal da empresa a contratação temporária poderá ser efetuada em caso de sazonalidade.
Dessa forma a nova redação alarga as possibilidades de contratação de trabalhador temporário.
O contrato pode ainda ser firmado por 90 dias prorrogáveis por mais 90 dias. Neste aspecto será necessário verificar-se a passibilidade da contratação por até 9 meses prevista na Portaria 798 do MTE, para a contratação de temporário em substituição de pessoal regular com afastamento.
Entendemos mantida tal possibilidade, uma vez que é situação excepcional, dependente de autorização ministerial, já a contratação por até 180 dias, com a nova redação independe de tal autorização.
E a terceirização?
A nova lei define como terceirização a contratação de serviços “determinados e específicos”, afastando, portanto, a despeito de estar na lei que rege o trabalho temporário, qualquer possibilidade de intermediação de mão de obra.
Surge, portanto, a primeira diferença entre o trabalho temporário e a terceirização: esta é uma prestação de serviços. A contratante não adquire mão de obra por empresa interposta, mas sim um serviço determinado e específico, que será prestado pela contratada sob sua gestão e administração.
Nada mais do que um contrato civil entre empresas, mas com importantes reflexos na área trabalhista.
A lei não indica de forma clara se em tais serviços determinados e específicos estariam previstas as ditas atividades-fim das empresas, no entanto, em nenhum momento veda a terceirização de tais atividades. E, em sendo prevista a prestação de serviços determinados e específicos, nada impede a contratação de empresa especializada em qualquer atividade, mas é um ponto de atenção na interpretação da lei.
A empresa contratante deve ter em mente que, ao optar pela terceirização, deixa aos cuidados da empresa prestadora todo o gerenciamento do trabalho contratado, cabendo-lhe apenas as regras civis em face da contratada para exigir o correto cumprimento contratual. Nenhuma ingerência terá sobre o trabalho desenvolvido em si, no dia a dia.
Tal regra decorre do parágrafo primeiro do artigo 4º A da lei 6019/74, com a nova redação, e da CLT.
Não só porque a terceirização estará sob holofotes, mas porque podem haver controvérsias quanto a aplicação da lei na atividade-fim da tomadora, as empresas deverão ser muito cuidadosas na contratação e gerenciamento da terceirização, pois de outro modo atrairão eventuais nulidades que gerarão o reconhecimento de vínculo empregatício dos trabalhadores com a tomadora.
Mas a lei não diz, literalmente, no parágrafo 2º do artigo 4A que “não configura vínculo empregatício entre os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços qualquer que seja o ramo e a empresa contratante”?
Sim, mas tal regra somente é aplicável quando o contrato de terceirização configurar real contrato de prestação de serviços determinados e específicos, com o gerenciamento e administração do trabalho efetuado única e exclusivamente pela empresa contratada.
Isso porque, ao contrário das notícias apocalíticas, a CLT não foi revogada. E há dois artigos muito importantes no gerenciamento da terceirização. O 3º que contém os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, e o 9º que considera nula qualquer forma contratual que vise impedir a implicação das regras celetistas ao contrato de emprego.
Diz o artigo 3º: – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário – assim, quem gerenciar e subordinar o trabalhador atrairá para si o vínculo empregatício direto, e o contrato de terceirização será nulo por força do disposto no artigo 9º da CLT: – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Assim, fica a regra de ouro: terceirização é aquisição de um serviço, não de mão de obra. Somente no trabalho temporário o tomador pode ter o controle e subordinação da mão de obra locada.
O preço pelo controle total das atividades desenvolvidas pelo trabalhador é o vínculo empregatício.
Em ambos os casos – temporários e contratação de serviços, a empresa tomadora terá responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas dos trabalhadores, motivo pelo qual, importante que o contrato entre as empresas preveja foram de controle da documentação e cumprimento das leis trabalhistas.
Portanto, abertas as novas possibilidades de terceirização, caberá o correto gerenciamento dos contratos em seu dia a dia e não só em sua escrita, para evitar riscos jurídicos trabalhistas.
Como dica final fica o quadro:
Uma observação fora da alçada trabalhista é importante: Um detalhe na legislação, no entanto, está passando despercebido, e poderá gerar a grandes problemas na regularidade formal da empresa prestadora: A lei publicada, exige como um dos requisitos para a regularidade da empresa prestadora de serviços seu registro na Junta Comercial. Ora, somente empresas mercantis têm registro nas Juntas Comerciais, empresas prestadores de serviços têm registro nos Cartórios de Registro Civil de Pessoa Jurídica
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