O aviso prévio é um instituto originado do Direito Civil que tem como objetivo fundamental permitir com que uma das partes contratantes se ajuste à extinção contratual que será realizada unilateralmente pela outra. Direciona-se aos contratos por tempo indeterminado e tem por fundamento o princípio da boa-fé que deve reger as relações contratuais.
Sua incorporação ao Direito Laboral, nos casos de resilição contratual, foi natural, uma vez que é essencial que o trabalhador saiba de antemão que em determinado período estará desprovido de sua verba alimentar. Por outro lado, o empregador também poderá iniciar sua busca por nova força de trabalho.
Ao mesmo tempo este instituto privilegia a boa fé objetiva (art. 113 e 422, do CC), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF).
Sua natureza jurídica é multidimensional, tendo por funções a de declarar a vontade de extinção contratual de uma das partes, fixar um prazo para tal terminação e também pagar o período do aviso.
No Direito do Trabalho, o aviso prévio foi alçado pela CF a “status” de verdadeiro direito fundamental do trabalhador, conforme previsto no art. 7º, XXI, do texto constitucional. Cabível destacar que a Carta Maior aumentou o prazo contido na CLT para no mínimo trinta dias, dispondo também sobre sua proporcionalidade a ser regulamentada por lei, o que ocorreu com o advento da lei 12.506/2011.
Destaque-se que o C STF entendia, antes da lei, que a sentença normativa não poderia regulamentar para as partes suscitantes a proporcionalidade. Entretanto, restou reconhecido que os atores da negociação coletiva poderiam fazê-lo.
Com o advento da lei 12.506/11, muito se tem questionado se a proporcionalidade é uma via de mão dupla, ou seja, se é aplicável tanto ao empregado quanto ao empregador, pois pelos moldes celetistas a obrigatoriedade direciona-se a ambos.
Um primeiro posicionamento advoga no sentido de que a proporcionalidade aplica-se tanto ao empregado como ao empregador. O fundamento principal é o princípio da isonomia e a ausência de prejuízo ao empregado posto que ele continuará recebendo a contraprestação salarial pelo período trabalhado. Neste sentido, um empregado com mais de vinte anos de casa deverá laborar por 90 dias após a dação do aviso prévio. Este entendimento tem se mostrado minoritário, entretanto, já foi adotado pelo C. TST (TST – RR: 860003520135170006, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 29/04/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015).
O outro posicionamento, este majoritário, entende que a proporcionalidade é um direito somente do empregado. Isso porque o artigo 7º caput da CF prevê que seu rol direciona-se apenas ao trabalhador. Visto que a proporcionalidade está topograficamente localizada no inciso XXI do mesmo artigo, conclui-se que tal direito aplica-se somente ao trabalhador e portanto, o empregador continua regido somente pela CLT, excluída a incidência da Lei 12.506/11. Neste sentido, em havendo pedido de demissão, o máximo que o empregador poderá exigir do empregado é o labor por 30 dias.
O MTE através da nota técnica 184/2012 também tem se posicionado pela proporcionalidade somente a favor do empregado. No mesmo sentido o TRT da 17ª Região em sua súmula 35 e diversos julgados do C. TST.
Importante destacar que em caso de dispensa injusta pelo empregador e optando o mesmo pelo cumprimento do aviso prévio pelo empregado, deverá indenizar o valor que ultrapassar os 30 dias. Por exemplo, empregado com 5 anos de contrato de trabalho terá 45 dias de aviso prévio. Trabalhará 30 e será indenizado pelos 15 dias restantes. Ressalve-se que poderá o empregador, se assim quiser, indenizar todo o período do pré aviso.
O advento da lei em comento também trouxe dúvidas acerca de sua extensão ao empregado rural pois a Lei 5889/1973 possui disciplina própria para o aviso prévio, enquanto que a Lei 12.506/2011 deixa claro que a proporcionalidade ali prevista só se direciona ao aviso prévio celetista.
Neste caso, há corrente doutrinária e jursiprudencial que, baseando-se na interpretação gramatical da lei, entende não ter sido o rural contemplado com este direito.
Com a devida vênia, filio-me ao entendimento contrário. Tal posicionamento baseia-se em uma interpretação mais ampla, observados os métodos lógico, teleológico, sistemático e constitucional.
Neste sentido, a leitura a ser feita sobre o assunto é que o artigo 15 da Lei do Rural, não disciplinou todo o instituto, versando apenas sobre a forma de redução da jornada no caso de cumprimento do aviso prévio.
Ve-se que a Lei do Rural, não dispõe acerca da perda do direito ao aviso prévio, nem menciona contratos por tempo determinado e muito menos trata da conversão em pecúnia quando omisso o empregador. Portanto, a CLT também se aplica ao aviso prévio do empregado rural, salvo no que se relaciona com a redução da jornada.
Ressalte-se também, que o artigo 1º da Lei 5889/73 deixa claro que o regime especial da lei é complementar e não excludente.
Portanto, toda a alteração no regime celetista do aviso prévio irá repercutir sobre o trabalhador rural, no que a ele a proporcionalidade também se aplica.
Assim, conclui-se que a Lei 12.506/2011 veio regulamentar, conforme entendimento que tem se mostrado majoritário, um direito do empregado, não havendo que se dizer, neste caso, que o aviso prévio proporcional é de mão dupla. A previsão deste direito no artigo 7º da CF deixa clara sua extensão somente aos trabalhadores. Ainda, deve o comando constitucional ser interpretado a partir de sua máxima efetividade, de forma a estender, via o raciocínio acima dispendido, as disposições celetistas também ao rural no que o direito à proporcionalidade resta-lhe assegurado.
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